電子煙作為新型煙草制品，雖然得到國家煙草局及內設機構的明文認定，但可能還不滿足“違反國家規定”的入罪前提，對無證銷售行為認定為非法經營罪存在先天不足。即便弱化“違反國家規定”的前提，非法經營罪的入罪起算時點也應當以2018年10月國家煙草專賣局在答復十三屆全國人大一次會議第6801號建議起算，對2018年10月以前的非法經營行為不宜入罪。考慮到目前國內對電子煙尚且以電子產品征收相應稅款，走私電子煙在依據走私普通貨物罪定罪量刑時，偷逃應稅稅額的計算不應涵蓋消費稅稅額。
一、電子煙屬于煙草制品嗎？
目前對電子煙并沒有統一的定義，但在實踐中存在廣義和狹義之分。狹義的電子煙是一種非可燃性電子霧化裝置，世界衛生組織稱之為“電子尼古丁輸送系統”。廣義的電子煙還包括加熱不燃燒煙草制品，因其也有電池，又被稱為加熱不燃燒電子煙。其中，加熱不燃燒制品加熱的對象是煙葉，電子煙霧化的是含有尼古丁的煙油，二者在本質上都屬于新型煙草制品。市場上流通的電子煙，如悅刻等屬于蒸汽型電子煙，也稱為煙油型電子煙，與加熱不燃燒卷煙，如IQOS存在著區別。對加熱不燃燒卷煙，因為其煙彈的用料與傳統香煙的煙絲是一樣的，只是通過非燃燒的方式，釋放含尼古丁的煙霧供用戶吸食，因而受到煙草專賣市場嚴格監管。
2017年10月，國家煙草專賣局制定下發了《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》，將IQOS、GLO、Ploom、REVO四種類型的新型卷煙產品納入卷煙鑒別檢驗目錄。
2017年11月，國家煙草質量監督檢驗中心對相關單位送檢的IQOS”煙彈”樣品成分進行了鑒別檢驗，從中檢出煙堿、四種煙草特有的N-亞硝胺、以及與一般煙草及煙草制品中相一致的右旋煙堿炫光異構體比例范圍、與一般煙草及煙草制品中相一致的次要生物堿種類，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。因此，如果真品、、HEETS等IQOS”煙彈”，應屬于煙草制品。
基于此，自2017年開始，走私、經營IQOS等電子煙的行為，開始納入刑法規制的范疇，多以非法經營罪、走私普通貨物罪定罪處罰。筆者在無訟案例以“非法經營電子煙”、“案件類型：刑事”為檢索要件，共檢索出24個案件。案件裁判年份均為2019年之后，在案件地域分布上以江浙省份為主。
二、符合“違反國家規定”的入罪前提嗎？
對非法經營電子煙，上述有罪判決有弱化“違反國家規定”的判斷之嫌，援引刑法第225條第一款，“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”以及兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款“違反國家煙草專賣管理法律法規”，直接以非法經營罪定罪處罰。
目前對電子煙的監管，除上述所列的國家煙草專賣局的規范文件外，尚無國家法律法規承認電子煙屬于煙草制品。《煙草專賣法》第2條規定，“本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉統稱煙草制品。” 2021年3月22日公開征求對《關于修改的決定（征求意見稿）》的意見。在《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》附則中增加一條，作為第六十五條：“電子煙等新型煙草制品參照本條例中關于卷煙的有關規定執行。”
因此，《煙草專賣法實施條例》尚且處于征求意見階段，并無直接法律及行政法規對電子煙屬于煙草制品作出明確界定。國家煙草專賣局制定出臺的規范性文件將IQOS電子煙認定為煙草制品，可能并不符合刑法第九十六條規定的違反國家規定的含義。國家煙草專賣局及其內設機構所作出的電子煙屬于“煙草專賣品”的認定，即便具有市場監管的行政效力，但因規范文件的層級不夠，直接認定為非法經營罪存在一定的障礙。
筆者注意到，2018年10月國家煙草專賣局在答復十三屆全國人大一次會議第6801號建議時提出：“含有尼古丁的電子煙雖然與傳統卷煙在外觀上存在一定區別，但同樣以煙堿為主要消費成分并具有成癮性和健康風險。因此，我局認為對于含有尼古丁的電子煙，也應當納入煙草制品進行監管。”對于該回復，筆者雖不認同其具有立法解釋的效力，但是《立法法釋義》中對法律詢問答復的適用曾有如此闡述，“法律詢問答復是全國人大常委會工作機構根據法律規定，按照嚴格的工作程序研究提出的……各部門、地方應當把它作為理解執行法律的依據。”基于市場監管、國家專營制度的維護等現實原因，對無證經營電子煙行為不得不利用刑法手段制裁，那么作為法定犯的非法經營罪，也至少應當將入罪時點界定為該法律回復之后。退而求其次，從有利于被告人的角度，對2018年10月之前的行為不宜再以非法經營罪定罪處罰。
三、走私電子煙偷逃應繳稅款應如何計算？
基于中國的現行稅制，傳統的煙草行業需要繳納較大極高的稅費，包括增值稅、企業所得稅、進口關稅、消費稅、煙葉稅等。其中消費稅征稅稅目包括卷煙、雪茄煙以及煙絲，其中卷煙在生產、批發、委托加工和進口環節采用從量加從價的復合計稅方式；雪茄煙及煙絲僅在生產、委托加工和進口環節繳納比例稅率，稅率分別為36%，30%。煙葉稅征稅范圍包括烤煙葉、晾曬煙葉，實行比例稅率，稅率為20%。考慮到電子煙自身的特性，無論是產品構造、使用原理，亦或是生產成本，每一個環節都與傳統煙草完全不同，從而導致其與傳統的煙草產品存在很大的差異性。根據相關的稅收法律、法規規定，電子煙目前僅按普通消費品征稅，其擔負的稅負責任低于傳統煙草，規避了占據傳統煙草行業稅費大頭的消費稅等。
筆者觀察到，對走私電子煙依照走私普通貨物罪定罪處罰，并且在偷逃應稅繳納款的計算中，法院將按照走私煙草制品來計算應納稅款。例如在【李洪波等走私電子煙案（2019）浙刑終425號】中，法院在裁定中認為，在每一份HG核定書及其所附的“涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款計核資料清單”中均載明了計核依據為《中華人民共和國HG計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫時辦法》，計核辦法為根據以實際成交價格為基礎審核確定，電子煙煙彈關稅稅率為25%，增值稅稅率為16%，消費稅稅率為56%。
因此，在現有的稅收體制下，存在著電子煙征稅機制的內外差異。同樣是電子煙，進口電子煙是按照煙草制品征收高額的消費稅，但是國內的電子煙卻規避占稅費大頭的消費稅。盡管在征求意見階段的《煙草法實施條例》擬將電子煙參照卷煙適用，意味著電子煙規避消費稅的紅利時代終結，但就目前《煙草法實施條例》尚未實施的情況下，法院裁判的邏輯是根據煙草專賣法相關法律法規，認定電子煙屬于煙草制品，繼而逃避HG監管、偷逃應納稅款偷運電子煙入境屬于走私煙草制品，由HG根據HG法等法律判別，再以走私煙草制品計算應稅稅款。因此，考慮到偷逃稅款計算中煙草制品的稅率比例非常之高，建議有條件的情形下與HG部門充分溝通，在HG核定書中參照現行國內電子煙征稅機制，依照普通電子產品對電子煙征稅，以去除高額的消費稅稅額。退而求其次，在辯解電子煙不屬于煙草制品不被采納的情況下，也要盡可能說服檢方或法院在計算走私電子煙數量及偷逃稅款的認定時間點盡量靠后，以降低偷逃稅款，避免升格法定刑。
四、有效辯護要點歸納
1.堅持罪刑法定原則，以刑法第九十六條、最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》為依據，對無證經營電子煙的行為并未違反國家煙草專賣管理法律法規，不存在認定構成非法經營罪的入罪前提。就目前檢索到的案例而言，雖然有部分案例如（2019）川16刑終162號刑事裁定書，以原審事實不清、證據不足為由發回重審，但是絕大數多數法院還是以非法經營罪作出有罪判決。以不違反國家規定作為辯點，盡管在司法實踐中被嚴重削弱，但是追求無罪的夢想還是要有進口煙絲哪里買，哪怕萬分之一也要堅持！
2.非法經營數額的起算時點計算。作為法定犯，電子煙若被認定屬于煙草制品，應當以禁止性規范的生效之日作為起算點，對入罪起點時間之前的非法經營行為，不能納入非法經營犯罪數額，否則會違反法不溯及既往的基本原則。因此，不同時間節點的起算對非法經營數額的計算以及后續的刑罰裁量將產生重大影響。2017年5月、2017年10月以及2018年10月，都有可能作為入罪的時間起點。一般而言，說服檢方、法官入罪的起算時點越是靠后，對被告人就越有利。
3.非法經營數額的應當排除電子煙煙桿及自用部分。煙草管理局得出電子煙屬于煙草制品的結論在于煙彈中的填充物由煙葉制成，與傳統卷煙無異。實踐中，對非法經營電子煙數額的計算是不包括電子煙煙桿的。例如，【康鑫等非法經營案（2020）贛0403刑初265號】中，銷售金額占比5%的電子煙煙管，從非法經營數額中扣除。除此之外進口煙絲哪里買，如果有證據能夠查證扣押的煙彈包含自用部分，那么自用部分的煙彈數量應予以扣除。例如在【孫繼良等非法經營案（2019）黑0103刑初340號】中，孫繼良主張剩余200條煙彈自己留下存放在單位用于自用及向他人送禮，從而將全案的非法經營數額降至25萬以下，避免認定為情節特別嚴重，并在基本犯項下實現緩刑的理想結果。
4.非法經營數額的計算標準應盡量按照購買或銷售價格計算。根據兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條，對無法查明銷售或購買價格的，無品牌的，按照查貨地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙零售價格計算。以【馬成等非法經營案（2019）新4004刑初27號】為例，公訴機關在未銷售的卷煙價格計算中，依據《新疆維吾爾自治區煙草專賣局關于2018年度涉案卷煙中無法查清品牌規格卷煙定價的通知》中確定的289.27元／條計算非法經營數額，遠高于各被告人銷往內地的160元。同時在【劉戈等非法經營案（2019）新0103刑初406號】中，烏魯木齊市沙依巴克區物價認證中心涉案物品估價鑒定結論書及新疆維吾爾自治區煙草專賣局定價文件證實，2018年涉案卷煙中無法查清品牌規格卷煙定價依2017年新疆區在銷卷煙平均零售價格定為289.27元每條。物價鑒定部門據此認定本案涉案的HEETS電子煙彈每條價格為289.27元，以此確定被告人劉戈等人的非法經營數額，超過25萬元以上達到情節特別嚴重。在以上兩個案件中，購買或銷售價格較之當地卷煙平均零售價要低，最終經律師有效辯護，按照價格更低的同類品牌的銷售價格作為非法經營數額，實現罪輕辯護。
5.未銷售部分，爭取從非法經營數額中扣除或按照未遂方向辯護。
對未銷售部分，司法實踐中大致存在三種做法，一種是直接將未銷售部分從非法經營的數額中直接扣除。一種是將未銷售部分認為構成非法經營罪的未遂。例如【劉戈等非法經營案（2019）新0103刑初406號】，一審法院認為，被告人劉戈非法經營的電子煙彈大部分屬犯罪未遂，部分犯罪既遂，到案后能夠如實供述本案犯罪事實，本院酌情對其減輕處罰。另外一種是將未銷售部分也計入犯罪數額，但是在量刑的時候酌情考慮。例如【陳楠等非法經營案（2019）魯1102刑初582號】一審法院認為，被告人陳楠以銷售為目的，大量進口電子煙，尚未銷售的部分亦應計入犯罪數額，但在量刑的時候可以酌情予以考慮。因此，案件中有未銷售部分的，辯護律師應當積極爭取將該部分從非法經營數額中予以扣除，即便不能扣除，該部分也可以考慮認定為犯罪未遂，構成法定的減輕處罰情節，實現有利于被告人的量刑辯護。
6.走私電子煙的偷逃應繳稅款的計算應爭取排除消費稅稅額。鑒于在偷逃稅款的計算中，按照煙草制品稅率比例非常之高，在有條件的情形下應與HG部門充分溝通，在HG核定書中參照現行國內電子煙征稅機制，依照普通電子產品對電子煙征稅，以去除高額的消費稅稅額。退而求其次，在辯解電子煙不屬于煙草制品不被采納的情況下，也要盡可能說服檢方或法院在計算走私電子煙數量及偷逃稅款的認定時間點盡量靠后，以降低偷逃稅款，避免法定刑升格。
